Descrizione
Il diritto è un fenomeno connaturato all’uomo e come tale è prodotto, ben prima che dallo Stato o da altre istituzioni, da ciascun singolo individuo. La condotta umana, nella sua concretezza, può allora essere vista come un’incessante attività di produzione del diritto, benché le stratificazioni dottrinarie e la moltiplicazione degli istituti giuridici abbiano col tempo occultato tale naturalità. Approfondendo questa intuizione sui modi di produzione del diritto, l’autore pone l’accento sulle “pretese” e sulle “azioni” come fondamento dell’artificio giuridico e come essenza del mercato che, al di là di ogni imperialismo della scienza economica, è sempre mercato di produzione giuridica.
Guglielmo Piombini –
Recensione di Piero Vernaglione
Un’elaborazione originale di un modello giuridico libertario a produzione decentrata è stata proposta dal giurista Fabio Massimo Nicosia (1). Egli, fondendo individualismo metodologico e realismo giuridico(2), propone una prasseologia in cui l’elemento di novità è costituito dal ruolo primario assegnato al diritto nella dinamica dell’azione umana.
Ogni uomo persegue una certa condotta, agisce. Nel fare ciò esprime energia fisica, forza, e produce effetti indivisibili sul mondo esterno. Già per il solo fatto di esistere gli individui occupano un volume nello spazio del mondo, dunque sottraggono spazio agli altri. Tale incidenza sugli altri si accentua quando l’esistenza, come è inevitabile, assume un carattere dinamico, cioè si dilata in azione. Attraverso il concetto-chiave di pretesa, come si vedrà fra breve, questo semplice dato biologico conferisce all’azione umana un intrinseco carattere giuridico. L’uomo, nell’attuare una data linea d’azione, automaticamente esprime e produce diritto. La natura ha dotato l’uomo della competenza, cioè del potere, di porre egli stesso diritto (competenza che è in concorrenza con quella di tutti gli altri). La giuridicità dunque trova fondamento nella capacità psicofisica dell’uomo di volere e agire di conseguenza; ciascun individuo è così un ente dotato naturalmente di capacità giuridica originaria.
La nozione di diritto soggettivo diventa dunque quella fondamentale. Il diritto in senso soggettivo è la pressione che ognuno esercita nei confronti degli altri (3). Ogni essere umano, per poter svolgere la propria condotta nel mondo, avanza delle pretese (come detto, se non altro, dovrà muoversi nello spazio). Ogni pretesa può incontrare negli altri individui pretese di diniego e/o impedimento, ma anche di acquiescenza o di consenso. Nel primo caso gli individui coinvolti avranno assegnato un valore negativo all’esternalità prodotta dalla pretesa iniziale. Il risultato, cioè la distribuzione di titoli di proprietà, sarà determinato dal livello di fermezza nel difendere le proprie pretese, dipendente dall’importanza che le parti assegnano a ciascun determinato bene. Questo meccanismo di costi e benefici, centrale nel modello di Nicosia, va ovviamente esteso a una pluralità di attori, perché le interferenze sono reciproche: è il mercato.
Si evidenzia dunque la concezione soggettivistica del diritto, come complesso di relazioni tra diritti e obblighi di soggetti privati, contrapposto alla concezione oggettivistica del diritto, in cui il dominus è la norma giuridica.
Ma c’è di più. Questa impostazione ha conseguenze importanti dal punto di vista epistemologico: il diritto per Nicosia acquisisce la priorità all’interno delle scienze umane e sociali, scalzando il primato dell’economia come scienza dell’azione, perché in questa prospettiva esso evidenzia un carattere formale che lo dota di portata esplicativa universale.
Al diritto oggettivo si perviene attraverso il confronto/scontro degli ordinamenti individuali. Il diritto in senso oggettivo è l’equilibrio (non deliberato) risultante dalle pressioni reciproche dei singoli. Ognuno tenta di condizionare la condotta altrui in modo che si adatti alla propria e al tempo stesso ognuno è condizionato dalla condotta altrui e aggiusta la propria. La giuridicità soggettiva si oggettivizza nel momento dell’interazione.
Gli istituti giuridici sono il frutto di questa interazione. Nicosia attribuisce un ruolo importante alla teoria dei giochi. I potenziali conflitti vengono prevenuti e limitati dall’elaborazione di istituti giuridici, i quali rappresenterebbero le soluzioni dei giochi strategici. Gli istituti giuridici cioè si sviluppano per regolare le condotte, quando queste diventano interazioni-tipo. È l’esperienza e l’evoluzione dunque a determinare le convenzioni “migliori”, e non la legislazione calata dall’alto. «Le parti che stanno per dar vita a un’interazione […] possono ridurre i costi di transazione convergendo sul modello di condotta interattiva fornita da un istituto testato da molti prima di loro»(4).
L’asta è il modello più adeguato per descrivere il funzionamento dell’intero meccanismo. Tuttavia va introdotta un’eccezione relativamente all’uso della forza (cioè relativamente al servizio della protezione). Capovolgendo le impostazioni attuali, Nicosia ritiene che non vada vincolato con normative antitrust alcun mercato, tranne quello della forza (5). Questa infatti è una pre-risorsa non fungibile. Una norma antitrust, di tipo consuetudinario o ipotizzata come meta-norma, volta a impedire il monopolio della violenza, costituirebbe anche il riconoscimento della competenza concorrente di tutti gli uomini a porre diritto.
In dissenso dal libertarismo giusnaturalista, Nicosia fa notare che anche i concetti di libertà e di proprietà derivano da questa interazione (disincentivi alle condotte costose e incentivi a quelle vantaggiose), e non rappresentano degli a priori, come avviene ad esempio nell’occupazione primaria rothbardiana.
Il diritto dunque per Nicosia emerge da sé come prodotto logico-empirico delle spinte e delle reciproche pressioni soggettive (6). Questo diritto è libertario perché vi è il riconoscimento in capo a ogni individuo della capacità di costituirsi in fonte autonoma del diritto e di contrattare, senza divieti artificiosi, la propria collocazione all’interno dei diversi rapporti.
Ciò non significa, conclude Nicosia, che dal mercato scaturirà per forza di cose un diritto libertario, ma solo che il libero mercato del diritto è la pre-condizione perché il diritto libertario possa affermarsi.
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Note
(1) Cfr. F. M. Nicosia, Beati possidentes, Liberilibri, Macerata, 2004.
(2) Il realismo giuridico, nelle due tendenze americana (Llewellyn, Frank, Bingham, Oliphant, Cohen, Holmes) e scandinava (Hagestrom, Lundstedt, Olivecrona, Ross), è un indirizzo teorico che si contrappone a tutti i tipi di formalismo, i quali vedono la decisione giudiziaria come una deduzione logica da una norma generale. Al contrario, il realismo concentra l’attenzione sul ruolo indipendente che hanno le corti nella creazione del diritto; in particolare, si tiene conto dei fattori sociologici che determinano le decisioni giudiziarie. Le norme giuridiche hanno una “struttura aperta” che consente alle corti decisioni che tengono conto della concreta realtà fattuale (e incidono su di essa).
(3) Nicosia assimila la giuridicità naturale dell’uomo al modello del diritto amministrativo: la condotta umana è ricostruibile nei termini di una serie di provvedimenti amministrativi unilaterali reciproci.
(4) F. M. Nicosia, Beati possidentes, cit., p. 193.
(5) Su questo punto è evidente la divergenza con gli anarcocapitalisti, che invece rifiutano qualsiasi interferenza normativa sul libero dispiegarsi delle forme di mercato.
(6) E non razionalisticamente, come avviene in Rothbard.